Fiducies et structures expliquées : fiducie familiale, fiducie révocable et irrévocable, testamentaire, dynastique, fondation

• Une fiducie sépare la propriété juridique (le trustee) du bénéfice (les bénéficiaires) selon des règles écrites par la personne qui l’a créée (le settlor), et personne dans une fiducie discrétionnaire n’a un droit fixe.

• Les États-Unis utilisent surtout les fiducies pour éviter la succession judiciaire et pour planifier l’impôt successoral, l’Australie et la Nouvelle-Zélande utilisent la fiducie familiale discrétionnaire comme véhicule courant pour les actifs familiaux et professionnels, le Royaume-Uni impose la plupart des fiducies familiales à l’entrée, tous les dix ans et à la sortie, dans le cadre du régime des relevant property.

• Un acte de fiducie porte le contrôle. La letter of wishes, une seule page non contraignante, est le seul document de la structure qui porte les raisons du settlor.

Une fiducie est un arrangement dans lequel une personne ou une société, le trustee, détient des actifs au bénéfice d’autres personnes, les bénéficiaires, selon les conditions d’un acte rédigé par la personne qui a apporté les actifs, le settlor. Le trustee est propriétaire des actifs en droit et est tenu de les utiliser comme l’acte le prévoit. Dans la plupart des pays, rien n’est déposé auprès d’un tribunal pour en créer une, ce qui explique pourquoi les familles peuvent les établir en privé et pourquoi elles survivent aux personnes qui les ont créées.

Quatre rôles apparaissent dans presque chaque fiducie. Le settlor apporte. Le trustee détient et décide. Les bénéficiaires reçoivent. Un protector, lorsqu’il en est nommé un, surveille le trustee et peut le remplacer. L’acte est la constitution, la letter of wishes est la voix du settlor à l’intérieur de celle-ci. Un appointor, dans les actes australiens, détient le pouvoir de nommer et révoquer le trustee, et il s’agit souvent du rôle le plus important de la structure et du moins compris : quiconque le détient contrôle la fiducie, et il se transmet selon le testament de l’appointor ou selon la règle par défaut de l’acte, ce qui est le point où les fiducies familiales se perdent le plus souvent.

Un testament transmet des actifs au décès, une seule fois, à des personnes nommées qui en deviennent alors pleinement propriétaires. Une fiducie détient des actifs aussi longtemps que l’acte le prévoit, sous conditions, avec une autre personne qui décide. La plupart des familles ont besoin du testament, certaines ont aussi besoin de la fiducie.

Trust vivant révocable (États-Unis)

Vous le contrôlez, vous pouvez le modifier, et il devient irrévocable à votre décès. Son rôle est de tenir les actifs hors de la succession et hors du registre public. Il n'apporte aucun avantage fiscal, les actifs restent dans votre patrimoine successoral, et le trust est ignoré pour l'impôt sur le revenu de votre vivant. La plupart des plans successoraux américains au-dessus d'une valeur modeste en ont un, avec un testament de report pour récupérer tout ce qui est resté en dehors, et l'échec le plus courant est la maison ou le compte de courtage qui n'a jamais été réellement réintitulé au nom du trust.

Trust discrétionnaire ou trust familial (Australie, Nouvelle-Zélande, Royaume-Uni)

Le trustee décide quel membre d'une catégorie de bénéficiaires reçoit le revenu ou le capital, et à quel moment. Le véhicule courant en Australie pour les investissements et les entreprises familiales, parce que le revenu peut être réparti vers le membre de la famille imposé au taux le plus bas et que les actifs sont détenus pour la famille plutôt que par un membre particulier. Le revenu non distribué est imposé au trustee au taux marginal supérieur, ce qui explique que les distributions soient arrêtées chaque mois de juin. Le trust ne peut généralement pas durer plus de quatre-vingts ans, l'Australie-Méridionale n'ayant pas de limite. Au Royaume-Uni, la même structure relève du régime des biens pertinents, avec une imposition de 20 % sur les actifs placés au-delà du nil-rate band, une taxe périodique allant jusqu'à 6 % tous les dix ans, des taxes de sortie entre-temps, et des revenus et gains imposés aux taux du trust. Les familles britanniques l'utilisent pour le contrôle et la protection plutôt que pour l'impôt.

Trust testamentaire

Créé par un testament, né au décès. Les Australiens l'utilisent largement parce que le revenu versé à des enfants mineurs à partir d'un trust testamentaire est imposé aux taux des adultes plutôt qu'aux taux pénalisants applicables aux mineurs, ce qui transforme les frais de scolarité en distribution fiscalement efficace. Les familles partout l'utilisent pour exercer un contrôle sur des héritiers jeunes, vulnérables ou dépensiers, et pour les protéger en cas de divorce ou de faillite d'un bénéficiaire. Il ne coûte rien tant qu'il ne commence pas, et le testament peut laisser au bénéficiaire le choix de l'utiliser ou non.

Trust irrévocable et ILIT (États-Unis)

Des actifs donnés pour de bon, sortis du patrimoine successoral pour l'impôt. Le don consomme l'exonération à vie, la croissance après le don est hors du patrimoine successoral pour toujours. Le trust irrévocable d'assurance-vie possède une police afin que le versement arrive hors de l'actif successoral imposable, souvent pour payer l'impôt sur tout le reste. Une police transférée dans le trust dans les trois ans précédant le décès est réintégrée dans le patrimoine en vertu de la section 2035, ce qui explique pourquoi le trust doit acheter la police plutôt que la recevoir. Une fois constitué, le constituant ne peut pas le reprendre.

Trusts dynastiques et trust de saut de génération (États-Unis)

Conçus pour durer des générations dans les États qui ont supprimé l'ancienne règle contre les perpétuités, notamment le Dakota du Sud, le Delaware, le Nevada, l'Alaska et le Wyoming, en utilisant l'exonération du transfert sautant une génération, 15 millions de dollars US par personne à partir de 2026, de sorte que l'impôt est payé une seule fois plutôt qu'à chaque décès. Cela n'a de sens qu'au-dessus de l'exonération, et seulement avec une famille capable de gouverner une structure dont le fondateur ne verra jamais la fin.

Grantor trusts, GRATs et le gel successoral

Les outils américains pour faire sortir la croissance du patrimoine successoral avant une vente, le grantor retained annuity trust, qui transmet la croissance au-dessus d'un taux fixe aux héritiers avec peu ou pas de donation, l'intentionally defective grantor trust, qui achète des actifs au fondateur au moyen d'une reconnaissance de dette échelonnée, et leur cousin canadien, le gel successoral, qui convertit les actions ordinaires du fondateur en actions privilégiées à valeur fixe, de sorte que la croissance revient à de nouvelles actions ordinaires détenues par un trust familial. High-net-worth estate planning les place dans les douze mois précédant une vente.

Trusts nus, de protection et à besoins particuliers

Un trust nu détient un bien pour une seule personne en pleine propriété, comme support provisoire. Un trust de protection protège un bénéficiaire contre lui-même ou contre ses créanciers. Un trust à besoins particuliers, special-needs trust (US), special disability trust (AU) ou disabled person's trust (UK), soutient une personne handicapée sans la priver de ses prestations publiques : un supplemental needs trust aux États-Unis préserve Medicaid et SSI, un special disability trust australien protège jusqu'à un montant plafonné dans le test des actifs pour la pension, un disabled person's trust britannique échappe aux prélèvements du régime des biens pertinents.

Trusts alter ego et trust de conjoint associé (Canada)

Pour les constituants de plus de soixante-cinq ans, les actifs y sont apportés à leur coût, sans disposition réputée à l'entrée, le constituant conserve le revenu à vie, et les actifs passent hors testament et hors succession au décès. C'est la réponse canadienne au trust vivant révocable américain, avec la règle de disposition réputée de vingt et un ans suspendue jusqu'au décès du constituant.

Les pays de droit civil ont construit d'autres véhicules pour les mêmes fonctions. La fondation privée, Liechtenstein, Panama, Privatstiftung autrichienne, Familienstiftung allemande, est une personne morale sans propriétaires qui détient des actifs à une fin ou pour une famille. C'est la cousine du trust là où le trust n'existe pas, et l'Allemagne l'impose comme si une nouvelle génération héritait tous les trente ans. La société à capital variable de Singapour et les sociétés de trust privées servent les family offices. Le Brésil et le Mexique utilisent le fideicomiso, un trust fondé sur un contrat. Les sociétés holding accomplissent une partie du travail partout et aucune de la partie protectrice. Une famille qui choisit entre elles choisit en réalité les tribunaux du pays auxquels elle veut répondre.

Une personne en qui vous avez confiance et qui vous survivra dans cette fonction, une société que vous contrôlez, ou un professionnel qui facture ses services. Le trustee individuel est peu coûteux et il meurt ; le trustee personne morale détenu par la famille est la norme australienne et place le vrai contrôle entre les mains de celui qui détient les actions et le pouvoir de l'appointor ; le trustee professionnel est coûteux, impartial, et c'est la bonne réponse quand les bénéficiaires ne s'entendent pas. Deux trustees valent mieux qu'un ; un protecteur ayant le pouvoir de les remplacer est encore plus sûr. Et chaque trustee, quel qu'il soit, finira un jour par être interrogé sur ce que le constituant aurait voulu, et n'aura que l'acte et la lettre.

Un trust discrétionnaire donne au trustee le pouvoir de choisir. L'acte dit ce que le trustee peut faire ; il ne dit jamais ce que le constituant aurait fait. La lettre de souhaits comble cette lacune : une note privée et non contraignante aux trustees sur qui doit passer en premier, à quoi sert l'argent, ce qui aurait inquiété le constituant. Les bons trustees s'en écartent rarement. La plupart des trusts n'en ont pas, et ceux qui en ont ont généralement une page rédigée une fois puis jamais mise à jour. C'est aussi une page. Tout ce que le constituant aurait dit autour d'une table, dans le cas que la lettre n'avait pas prévu, n'y figure pas. Ce dont les trustees ont réellement besoin de votre part montre un exemple pratique.

1. Protéger des héritiers jeunes, vulnérables ou exposés : trust testamentaire, trust de protection ou trust pour besoins spéciaux.

2. Contrôler une entreprise ou un logement sur plusieurs générations : trust discrétionnaire ou trust familial avec protecteur, ou une fondation dans les pays de droit civil.

3. Fiscalité : toujours avec un conseiller dans votre pays ; la même structure est un avantage dans un pays et une charge dans le suivant, et un trust qui était efficace lorsque la famille vivait à Sydney devient une obligation déclarative lorsqu'un enfant s'installe à Paris.

4. Confidentialité : un trust dans la plupart des pays, un revocable trust aux États-Unis.

5. Prendre soin d'un conjoint puis des enfants : trust à intérêt viager ou trust testamentaire, et une lettre de souhaits.