Lettre de souhaits : ce qu’il faut y mettre, ce qu’il faut en exclure, et un exemple développé

Un trust discrétionnaire donne au trustee le pouvoir de choisir parmi les bénéficiaires. L’acte constitutif dit ce que le trustee peut faire et jamais ce que le constituant aurait fait. La lettre de souhaits comble cette lacune, elle est privée, non contraignante et, de la part de bons trustees, suivie sauf raison de ne pas le faire. Elle n’a aucune force juridique dans aucun des sept pays et une force pratique considérable dans tous, les juridictions anglaises ont jugé que les trustees doivent en tenir compte et n’ont pas à la suivre, et que les bénéficiaires n’ont pas de droit automatique d’en prendre connaissance (Breakspear v Ackland, 2008). Aux États-Unis, son rôle est souvent rempli par une déclaration d’intention intégrée à l’acte du trust, et une lettre séparée sert aux orientations personnelles que l’acte ne devrait pas porter.

Des priorités, pas des instructions. Qui passe en premier s’il n’y en a pas assez pour tout le monde. À quoi l’argent doit servir et à quoi il ne doit pas servir. Ce qui vous inquiéterait, un bénéficiaire dans un mariage difficile, une entreprise qui ne devrait pas être vendue, un petit-enfant qui ne devrait pas recevoir de capital avant trente ans, une dépendance dont la famille ne parle pas. Ce que les trustees devraient faire dans les cas que vous pouvez prévoir, et les principes pour ceux que vous ne pouvez pas prévoir. Les instructions ("payer ma fille 2 000 £ par mois") rendent les trustees nerveux, car une lettre qui ressemble à un acte invite à contester l’idée que l’acte était fictif et que le constituant n’a jamais renoncé au contrôle, les autorités fiscales lisent les lettres de souhaits pour la même raison.

Aux trustees du [nom] Family Trust.
Cette lettre n’est pas contraignante. Je l’écris afin que vous compreniez comment je voudrais que vous exerciez le pouvoir discrétionnaire que l’acte vous confère. Si les circonstances changent d’une manière que je n’ai pas prévue, usez de votre propre jugement dans l’esprit de ce qui suit.
Qui passe en premier. Tant que ma femme est en vie, ses besoins passent avant ceux de tous les autres. Après elle, mes trois enfants à parts égales, mais l’égalité s’entend sur l’ensemble de leur vie, et non sur une seule année, un enfant dans le besoin devrait être aidé sans tenir de compte.
À quoi servir l’argent. L’éducation, un premier logement, la santé et le lancement d’une entreprise sont les choses que je voudrais voir financer par le trust. La consommation ne l’est pas, les frais ordinaires de subsistance d’un bénéficiaire devraient provenir de son propre travail.
Ce que je ne voudrais pas. Je ne voudrais pas que l’entreprise familiale soit vendue tant qu’un de mes enfants souhaite la diriger. Je ne voudrais pas que du capital soit versé à un petit-enfant avant trente ans. Je ne voudrais pas que le trust serve à régler un divorce.
Orientation pour les cas que je ne peux pas prévoir. Demandez ce qui maintient la famille unie et l’argent utile. Préférez la personne au principe. Prenez conseil, mais décidez vous-mêmes.
Je mettrai cette lettre à jour lorsque la vie changera. La lettre la plus récente remplace les précédentes.
[Signé, daté.]

Lisez l’exemple à la lumière des erreurs ci-dessous. Il énonce des priorités sans montants, il dit à quoi l’argent sert par catégories plutôt que par sommes, il nomme les trois choses qui inquiéteraient le constituant, et il donne aux trustees une règle pour le cas qu’il n’a pas prévu. Il est assez court pour être lu à chaque réunion des trustees, ce qui est le test.

• Trop précis : des montants et des calendriers qui vieillissent mal et qui ressemblent à un acte.

• Trop vague : "veiller sur ma famille" n’apprend rien aux trustees.

• Jamais mise à jour : une lettre d’avant le second mariage, ou d’avant que le petit-enfant qui a maintenant quarante ans avait six ans.

• Contredire l’acte : la lettre ne peut pas accorder ce que l’acte n’autorise pas, et une lettre qui essaie de tells un tribunal que le constituant n’a pas compris l’acte.

• Non remise aux trustees : une lettre dans un tiroir n’est pas une lettre de souhaits.

• Remise aux bénéficiaires : une lettre qui classe les enfants, lue par les enfants, alimente le contentieux du trust.

Le constituant, seul, avec ses propres mots, puis l’avocat la relit ensuite pour détecter les contradictions avec l’acte. En même temps que l’acte, puis à chaque événement de la vie et au moins tous les cinq ans, chaque version étant datée et indiquant qu’elle remplace la précédente. Dans un trust testamentaire, la lettre est rédigée avec le testament et conservée avec lui. Une lettre dictée à l’avocat dans la langue de l’avocat est l’échec le plus fréquent : les trustees le sentent, et cela ne les aide pas.